Toepassingen

De initiatiefnemer put uit zijn juridische praktijk de volgende vier voorbeelden. Deze voorbeelden zijn gepubliceerd in het Liber amicorum voor het afscheid van prof.mr.dr. M.A.B. Chao-Duivis, hoogleraar bouwrecht aan de Technische Universiteit Delft, op 25 oktober 2019.

1 Herstructurering van het Bouwbesluit
In de aanvankelijke opzet van het Bouwbesluit waren de technische bouwvoorschriften per gebouwfunctie in een eigen hoofdstuk ondergebracht. Voor de bouwpraktijk was dit echter heel onoverzichtelijk omdat een en hetzelfde gebouw vaak meerdere gebouwfuncties omvat. De technische voorschriften voor dat gebouw, bijvoorbeeld op het gebied van ventilatie of energiezuinigheid, waren verspreid over meerdere hoofdstukken. Ook de voorschriften voor nieuwbouw en bestaande bouw waren steeds in verschillende hoofdstukken geplaatst, waardoor het probleem bij verbouw nog pregnanter werd.

Vanuit de Vereniging van Nederlandse Gemeenten, waar de initiatiefnemer toen werkte, ontwikkelde hij een voorstel om met de regels beter aan te sluiten bij het denken van degene die de regels moet toepassen en mee te bewegen met het ontwerpproces. Daardoor zou de situatie sterk verbeteren. Door gebruik van tabellen werd het mogelijk om het tekstvolume van het Bouwbesluit, met behoud van regels, te reduceren tot circa 35%. Bovendien gaven de tabellen de gebruikers direct inzicht in de verschillen en overeenkomsten tussen de voorschriften voor de gebouwfuncties die in een gebouw gecombineerd werden. Intensieve vergelijking, in de trant van ‘zoek de verschillen’ tussen de bepalingen in verschillende hoofdstukken, was niet meer nodig.

‘Het communicatief vermogen van de regelgeving zal daardoor vergroot worden.’ schreef de initiatiefnemer bijna 25 jaar geleden in Bouwrecht met betrekking tot het voorstel voor herstructurering.[1] De publicatie was een stimulans voor de toenmalige minister van VROM om het Bouwbesluit daadwerkelijk te herstructureren. Het huidige Bouwbesluit gebruikt nog altijd dezelfde opzet voor de indeling.[2]

2 De opzet van het Aanbestedingsreglement Werken 2004
Samen met drie collega’s van andere departementen[3] schreef de initiatiefnemer in 2004 naar aanleiding van het rapport van de Parlementaire Enquête Bouwnijverheid[4] in opdracht van het kabinet het Aanbestedingsreglement Werken 2004 (ARW 2004). Dit reglement moest het Uniform Aanbestedingsreglement EG 1991 (UAR-EG-1991) en het Uniform Aanbestedingsreglement 2001 (UAR 2001) vervangen, die bestemd waren voor de aanbesteding van werken respectievelijk met een geraamde waarde gelijk of hoger dan de Europese aanbestedingsdrempel[5] (‘Europese aanbestedingen’) en werken met een geraamde waarde tot de Europese drempel (‘nationale aanbestedingen’).

Inhoudelijk lagen de regels al vast in de bovenliggende regelgeving[6], maar de structuur c.q. de presentatie was voor de praktijk verre van gebruiksvriendelijk. Het was een complexe opbouw met veel verwijzingen waaruit inkopers de procedures niet eenvoudig konden destilleren.

Het ARW 2004 voorzag in een oplossing door het pad te volgen dat de gebruiker loopt bij de toepassing. De gebruiker bepaalt eerst het type opdracht (‘Is het een werk?’), dan de geraamde waarde (‘Gaat het om een Europese of een nationale aanbesteding?’) en kiest daarna zijn procedure.

De indeling voor de opmaak is hierop toegesneden. De Europese en de nationale procedures zijn in een reglement artikelsgewijs naast elkaar in twee kolommen geplaatst. De verschillen tussen de Europese en de nationale procedure zijn steeds in een oogopslag zichtbaar. Deze vergelijkbaarheid gaf ook de mogelijkheid om het aantal verschillen te beperken tot het nuttige en noodzakelijke. Verder beschrijft het ARW iedere procedure afzonderlijk en het vermijdt nagenoeg iedere verwijzing. Iedere procedure laat zich afzonderlijk lezen. Het boekwerkje is daarmee wel dikker geworden, maar de gebruiker ervaart het tegendeel. Hij kan snel en doeltreffend de procedure selecteren die hij nodig heeft en vindt deze dan integraal en compact uitgeschreven. De procedure volgt daarbij stappen die hij moet zetten.

Hoewel het ARW tot aan de Aanbestedingswet 2012 niet verplicht behoefde te worden toegepast, is het in korte tijd uitermate populair geworden.[7] Het voorzag duidelijk in een behoefte. De gebruiksvriendelijkheid kwam de naleving van de aanbestedingsregels ten goede.

Voor een aanbestedingsreglement voor werken, diensten en leveringen gezamenlijk bestond jammer genoeg geen politiek draagvlak. Bij het schrijven van het ARW was daarop wel zoveel mogelijk voorgesorteerd. Toen het ARW eenmaal klaar was hebben de schrijvers, als vingeroefening, het ARW in – letterlijk – een achternamiddag getransformeerd in een aanbestedingsreglement dat ook geschikt was voor de aanbesteding van diensten en leveringen. Maar door het gebrek aan draagvlak is dat document nooit gepubliceerd. Ook het huidige ARW 2016 is heel geschikt voor het aanbesteden van leveringen en diensten. Door het ARW te volgen voldoet men aan de (Europese) aanbestedingsregels.

3 Individuele inlichtingen in het ARW 2004
Bij het schrijven van het ARW 2004 kwam de volgende casus op tafel over het verstrekken van inlichtingen met betrekking tot een alternatieve aanbieding.

Een gegadigde wil graag een vraag stellen over het alternatief waarmee hij wil inschrijven. Hij realiseert zich echter dat de andere gegadigden, zijn concurrenten, zijn alternatief waarschijnlijk zullen herkennen op het moment dat hij zijn vraag stelt. Dat is voor de gegadigde een dilemma. Wil hij het risico nemen om de vraag te stellen en zijn concurrenten op het spoor van zijn bijzondere oplossing te zetten?

Om dat dilemma op te lossen is een bepaling opgenomen die het mogelijk maakt om in bepaalde gevallen individueel om inlichtingen te vragen.[8] Vraag en verstrekte inlichting blijven vertrouwelijk tussen aanbestedende dienst en desbetreffende gegadigde. Dat kan echter wel tot opgetrokken wenkbrauwen leiden met betrekking tot de gelijke behandeling. Is er nog wel een gelijk speelveld? Hier kan gemakkelijk wantrouwen ontstaan bij de andere gegadigden. Om het vertrouwen bij de andere gegadigden te beschermen is gekozen voor een regeling die de gewisselde informatie achteraf traceerbaar maakt. Deze individuele informatie mag uitsluitend schriftelijk worden gewisseld ondanks dat mondelinge informatie vollediger en directer is.

In een moderne vorm is vraag en antwoord per chat denkbaar. De directe wisselwerking in een chat ligt dichter bij mondelinge communicatie dan bijvoorbeeld schriftelijke communicatie per email.

4 Scheiding van belang
Vanaf 2000 ging Rijkswaterstaat in de bouw steeds meer geïntegreerde opdrachten, waarin ontwerp en uitvoering gecombineerd waren, eventueel aangevuld met andere aspecten, op de markt plaatsen. In het jargon heetten deze contracten D&C-contracten, DBM-contracten en DBFM-contracten.[9] Naast voordelen had dat ook een nadeel: De heldere scheiding van rollen verwaterde. Eerder ontwierp het ingenieursbureau steeds direct voor Rijkswaterstaat, die vervolgens de realisatie aanbesteedde. Door het gebruik van geïntegreerde contracten kwamen de ingenieursbureaus in een dubbele positie. Het ingenieursbureau stelde nog steeds het bestek en de overige aanbestedingsdocumenten rechtstreeks voor Rijkswaterstaat op, maar het feitelijke ontwerpwerk kwam voor rekening van de aannemer/gegadigde, die dan op zijn beurt vaak een ingenieursbureau nodig had om het ontwerp te maken waarmee hij wilde inschrijven.

Het was natuurlijk verleidelijk voor de gegadigden om te proberen om de persoon, die de aanbestedingsdocumenten had opgesteld, in te huren voor het ontwerpwerk. Die persoon wist immers van de hoed en de rand en kon de gegadigde ‘inside information’ verschaffen. Maar het ging hier om de verboden vrucht van voorkennis, die de mededinging vervalste. De gegadigde die kans zag de desbetreffende persoon te strikken, zou daarmee een concurrentievoordeel verkrijgen ten opzicht van de overige gegadigden. Dat was natuurlijk niet de bedoeling.

Een voor de hand liggende oplossing was om gegadigden te verbieden hun aanbieding op te stellen met hulp van de persoon die de aanbestedende dienst had geholpen met het opstellen van de aanbestedingsdocumenten. Die logische en eenvoudige oplossing werd echter in 2005 geproblematiseerd door het Europese Hof van Justitie in de zaak Fabricom.[10] Daar had de Belgische Staat die simpele oplossing gekozen door categorisch een persoon die had geassisteerd bij het opstellen van de aanbestedingsdocumenten uit te sluiten van deelname aan de aanbesteding.

Het Hof bepaalde echter dat categorische uitsluiting van die persoon niet was toegestaan vanwege strijd met het evenredigheidsbeginsel. De aanbestedende dienst moest die persoon, alvorens hem uit te sluiten, de kans geven om aan te tonen dat de door hem opgedane ervaring de mededinging niet kon vervalsen.[11] Dit geldt eveneens voor de gegadigde die zich verbond met die persoon. Dit bewijs dient zowel het element van voorkennis als het element van belangenverstrengeling te betreffen.[12]

De kennis over de aanbestedingsdocumenten, die de gegadigde verkrijgt van de persoon die de aanbesteding voorbereidde, is voorkennis. Deze kennis is diepgaander en meer omvattend dan de kennis die zijn concurrenten, de andere gegadigden, hebben. Belangenverstrengeling betreft de kansen, die de persoon tijdens het voorbereiden van de aanbesteding heeft, op het toeschrijven van de specificaties – zelfs zonder daartoe de bedoeling te hebben (!) – op de gegadigde voor de realisatie waarmee hij zich verbindt of zal verbinden.

Bij aanbestedingen van Rijkswaterstaat leverde bovenstaande casuïstiek regelmatig integriteitsvraagstukken op. Volgens een interne instructie dienden deze kwesties steeds, vanwege hun aard, aan de hoogste leiding ter beslissing te worden voorgelegd. Die had naarstig behoefte aan een lijn om in dergelijke zaken te kunnen beslissen.

Daar kwam nog een marktprobleem bovenop. De grote ingenieursbureaus konden minder verdienen bij Rijkswaterstaat met de voorbereiding van de aanbesteding dan bij de aannemers/gegadigden, die ieder een ontwerp nodig hadden om te kunnen inschrijven. Dat dreigde te leiden tot een tekort aan ingenieursbureaus dat inschreef op een voorbereidingsopdracht.

Het was een puzzel om verder te gaan waar het Hof van Justitie was gestopt en een begaanbaar pad te vinden. Uitsluitend focussen op rechtspersonen, c.q. de ondernemingen, was onvoldoende omdat naast de onderneming vooral mensen van vlees en bloed dragers van kennis zijn. Werknemers, kennisdragers, veranderen soms van werkgever of worden op een andere wijze, bijvoorbeeld als adviseur, eventueel informeel, betrokken bij het opstellen van de aanbieding van de gegadigde.

Het Hof lijkt in Fabricom te suggereren dat een geheimhoudingsverklaring op zichzelf als middel te zwak is, omdat het Hof ook rekening blijkt te houden met onbedoeld vervalsen van de mededinging.[13] Kennis die eenmaal tussen de oren zit laat zich niet verdringen of neutraliseren. Daarom luidt het vereiste volgens het Hof dat de mededinging niet vervalst mag kunnen worden.[14]

Een moment van inspiratie bij het oplossen van de puzzel leidde tot het idee van een matrix met negen mogelijke situaties tussen drie soorten voorbereidingskennis enerzijds en drie typen relatiepatronen, waarbinnen uitwisseling van kennis plaats kan vinden, anderzijds. Zie voor meer informatie de Nota Scheiding van Belang[15], die een benaderingswijze biedt om deze complexe en gevoelige materie beter te begrijpen en te doorzien.

Een paar van de voorafgaand in dit artikel beschreven principes zijn toegepast in de Nota Scheiding van Belang.

Zo zet de nota vooral in op het communiceren van de bedoeling. De Geest maakt levend. Een grote detaillering van regels is vermeden omdat dat prikkelt om te zoeken naar ontgaansmogelijkheden en de bedoeling te ontkrachten. Hoe sterker de detaillering, hoe meer mogelijkheden er vaak blijken te zijn om de regels te ontwijken. De letter doodt. Marktgedrag is in de werkelijkheid altijd flexibeler dan zich in regels laat vangen. Verder uitwerken van regels leidt niet automatisch tot meer objectiviteit en ook niet tot meer effectiviteit.

De nota focust vooral op natuurlijke personen en niet op rechtspersonen. Ook rechtspersonen worden geregeerd door mensen van vlees en bloed met hun belangen. Kennis is primair in mensen verankerd en minder in systemen, ook al wil dit computertijdperk vaak het tegenovergestelde doen geloven.

De kern van de oplossing is compartimenteren van kennis en kennisuitwisseling. Omdat het aantal mogelijkheden om te communiceren de laatste decennia sterk is verruimd, is strakke handhaving moeilijk te realiseren en is het functioneren van de afspraken met betrekking tot compartimenteren in een zekere mate een kwestie van vertrouwen. Als overtreding aan het licht komt kunnen aanbestedende diensten ingeval van Europese aanbestedingen de strenge maatregel nemen van uitsluiting van een of meer aanbestedingen op grond van art. 2.87, lid 1, onder f Aanbestedingswet.

Bij het opstellen van de nota is rekening gehouden met het vertrouwen dat betrokkenen in de markt bereid zijn om elkaar te geven. Bij consultaties tijdens het concipiëren bleken culturele verschillen tussen beroepsgroepen te bestaan. Ingenieursbureaus waren duidelijk bereid om elkaar meer ruimte en vertrouwen te geven dan aannemers.

De matrix maakte de problematiek transparant en toegankelijk en stelde betrokkenen in staat om de grenzen te begrijpen en daarover samen in gesprek te gaan zonder in een Babylonische spraakverwarring te verzanden.[16]

Soms gaat het om grote belangen. Toen Rijkwaterstaat in 2009 de brug bij Ewijk aanbesteedde bleek tijdens de procedure dat een van de gegadigden een nieuwe werknemer in dienst had genomen en die had toegevoegd aan zijn tenderteam. Tijdens de aanbestedingsprocedure bleek dat deze nieuwe werknemer afkomstig was van het ingenieursbureau dat de aanbesteding voor Rijkswaterstaat had voorbereid. Hij had daar persoonlijk in een substantiële rol aan deelgenomen. Toen dit duidelijk werd sloot Rijkswaterstaat de desbetreffende gegadigde uit. De gegadigde spande een kort geding aan maar verloor.[17]